时代不应忘记诚信原则，也不应让诚信经营的企业背负如此之多。

2016年前后，一款名叫“奔富酒园”的红酒出现在国内市场上。宣传册中宣称该红酒出自“澳大利亚最著名、最大的葡萄酒园”，系“澳大利亚红酒的象征”。这难免让红酒爱好者们联想到澳大利亚富邑葡萄酒集团(Treasury Wine Estates，下称“富邑集团”)旗下的“奔富”(Penfolds)葡萄酒。两者究竟有无关系?

答案是并没有。

今年(2020年)4月，上海知识产权法院二审维持一审判决，认定经营“奔富酒园”葡萄酒的东方明日(晋江)进出口有限公司(下称“东方明日公司”)、上海奔富贸易有限公司(原“奔富国际贸易股份有限公司”，下称“上海奔富公司”或“奔富国际公司”)宣称是“澳大利亚最著名、最大的葡萄酒园”等行为构成虚假宣传，判令其停止虚假宣传的不正当竞争行为，赔偿富邑集团200万元。

作为澳大利亚最具盛名的葡萄酒品牌“奔富”的所有者，富邑集团在近些年不仅与东方明日公司因虚假宣传不正当竞争纠纷打起官司，还围绕商标和著作权侵权问题与之对峙法庭，且已取得了阶段性胜利。

但令富邑集团颇感困惑的是，“奔富酒园”商标的无效案件却一波三折。

▲东方明日公司申请注册的第11157214号“奔富酒园”商标，现已转让至晋江利富茶叶有限公司名下(来源：中国商标网)

针对这件“奔富酒园”商标，富邑集团子公司南社布兰兹有限公司(Southcorp Brands Pty Limited，下称“南社布兰兹”)向原国家工商行政管理总局商标评审委员会先后提交了两轮无效宣告申请，商评委先后均支持南社布兰兹的无效请求，宣告“奔富酒园”商标构成恶意注册或和“奔富”近似而无效。但两份无效宣告决定却分别被北京市高级人民法院和北京知识产权法院撤销。

据了解，两起案件正在最高人民法院和北京市高级人民法院审理中，而案件的一些焦点十分值得关注。

01

“市场格局”论是否可以适用于商标法第四十四条第一款?

大量申请知名商标是否属于以“其他不正当手段”取得注册的情形?

“奔富酒园”商标被核准注册后不久，南社布兰兹便提起第一轮无效宣告请求。原商评委和一审法院均认为东方明日公司大量申请注册知名品牌商标的行为构成2014年商标法第四十四条第一款“以其他不正当手段取得注册”所指情形。然而，在东方明日公司继续上诉后，二审法院撤销了一审判决和原商评委裁定，认定“奔富酒园”商标的注册不宜直接以2014年商标法第四十四条第一款进行规制。

已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

——2014年商标法第四十四条第一款

二审法院认为东方明日公司在一审、二审程序中提交的证据，可以证明“奔富酒园”商标在中国大陆地区经过广泛宣传和使用，已形成一定的市场格局。在“奔富酒园”商标已经成为该公司的重要资产，并形成相对稳定市场秩序的情况下，基于商标授权后的信赖利益保护，不宜随意以损害公共利益为由，对商标私权进行处置。

对于“市场格局”是否可以适用于商标法第四十四条第一款“其他不正当手段”取得注册的情形，中华商标协会副秘书长臧宝清指出，关于“市场格局”论，法律上并无明确规定，其主要渊源来自2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(下称《意见》)第1条。该条规定是要解决因特定历史原因形成的商业标志冲突下的混淆问题，并不适用于恶意注册和使用商标的情况，更不适用于商标法规定的宣告无效绝对理由条款的争议案件。

▲2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条

臧宝清表示，商标法第四十四条“其他不正当手段”属于宣告无效的绝对理由，其立法本意是打击以其他恶意的不正当手段申请注册的行为，并不存在适用“市场格局”论的空间，也不应将恶意注册商标的使用情况考虑在内。即便适用，如果诉争商标的注册就是采用不正当手段获得的，不能因为申请注册人进行了使用，从而就免除其承担不正当手段获得注册的法律责任。

事实上，东方明日公司大量申请注册与知名商标相同或近似的商标，南社布兰兹、宾利汽车、木桐酒庄等相关权利人均对东方明日公司恶意申请注册的商标采取行动。东方明日公司大量申请注册与知名商标相同或近似商标的行为大量浪费了行政、司法资源，扰乱了商标注册的正常秩序。

▲图为国家知识产权局(含原商标评审委员会)针对东方明日的部分商标作出的无效宣告请求部分裁定列表(来源：中国商标网)

中国社会科学院教授李明德表示，一件商标通过使用而获得保护，应当是正当性的使用，且不能违反诚实信用原则。臧宝清也表示，商标通过使用形成稳定的市场格局，应当是在善意的情况下才能作出的客观评价结果。如果行为人已经明知他人的在先注册或使用的商标已经具有较高的知名度的情况下，不但不避让，反而刻意模仿、攀附、搭便车注册与他人相同或近似的商标并进行使用，主观上是可以认定具有恶意的，其行为可以认定为采用了不正当手段。

南社布兰兹的“Penfolds”葡萄酒自1995年进入中国市场之后，就一直在中国持续、不间断地将“奔富”作为“Penfolds”对应的中文商标进行使用。可以说，“奔富”商标早在“奔富酒园”商标申请日前就已在葡萄酒市场上拥有了较高知名度。东方明日公司在此情况下依然申请注册与“奔富”商标基本相同的诉争商标，没有做到合理避让难谓善意。另外，东方明日公司使用“奔富酒园”商标时攀附南社布兰兹市场声誉，宣传时以制造市场混淆为目的的使用，其此种行为也构成恶意使用。

如此一来，“奔富酒园”商标的注册恐怕不能排除是采用不正当手段获得的，若适用“市场格局”论，凭借东方明日公司及其关联公司进行了使用就免除其承担以不正当手段获得注册的法律责任，或许值得商榷。

02

“奔富”商标恢复有效后相关主张

是否应予以审理?

事实上，除商标法第四十四条第一款的“其他不正当手段取得注册”这一理由外，南社布兰兹在申请无效宣告时还一并提出了多项其他理由。譬如，南社布兰兹认为其“Penfolds”商标与“奔富”商标已形成对应关系，诉争商标“奔富酒园”与南社布兰兹的“Penfolds”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标;“奔富酒园”商标是对南社布兰兹在先使用并具有一定影响的“奔富”商标的抢注;“奔富酒园”商标与南社布兰兹的第9114021号“奔富”商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标等等。

这些理由涉及商标法第三十条、第三十一条、第三十二条等，南社布兰兹针对这些理由提交了证据。虽然在一审、二审程序中，南社布兰兹一直对这些无效宣告理由进行积极主张，但二审法院似乎只针对部分主张进行了回应。

北京大学法学院教授张平认为，我国行政诉讼法第八十七条规定，人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。这条规定被称为行政诉讼的“全面审查”原则，即人民法院在审理行政诉讼案件中应当对被诉行政行为的合法性进行全面审查，不以当事人提出的诉讼请求及其主张的事实和理由为限。全面审查应该是人民法院在审理行政诉讼案件时适用的一个重要原则，即针对当事人在行政程序中提出的请求、答辩理由，逐一进行审理并作出回应。

此外，笔者注意到，虽然南社布兰兹名下第9114021号“奔富”商标在针对“奔富酒园”商标提出无效宣告请求之初处于驳回复审中并曾一度失效，但二审审理期间，该商标已经初审公告恢复有效状态，这意味着案情已经发生转折。

那么，二审法院是否应根据“全面审查”原则来审理南社布兰兹最初提出的诉争商标与第9114021号“奔富”商标构成相同或类似商品上的近似商标的相关主张呢?

北京知识产权法院原院长宿迟分析认为，即使根据请求原则，如果当事人针对该转折提交新的主张和证据，二审法院也应针对此主张进行审理或回应。如因新的事实已经发生转变，且该事实与行政行为的结果密切相关，二审法院应依据当事人新的诉讼主张进行审理，如可能导致损害当事人的审级利益，可以依据相关法律法规将该案发回一审法院进行重新审理，而非选择回避。

由此看来，在第9114021号“奔富”商标状态发生了实质性变化并可能影响审理结论的情况下，该案或许应由二审法院依据全面审查原则进行审理。

03

“奔富酒园”商标与“奔富”商标

究竟是否可以共存?

当然，在“奔富酒园”商标无效宣告行政纠纷案中，人们最关心的莫过于“奔富酒园”商标与“奔富”商标共存后是否会发生混淆、市场秩序混乱问题，到底怎样才能识别出真正的“奔富”葡萄酒。这也是横亘在双方之间的一个核心问题。

在南社布兰兹的“奔富”商标经最高人民法院审理恢复为有效商标申请后，2018年2月，南社布兰兹以“奔富酒园”商标与其引证的“奔富”、“奔富蔻兰山”、“奔富洛神山庄”等商标构成相同或类似商品上的近似商标为由，提起第二轮无效宣告请求。

申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

——商标法第三十条

两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

——商标法第三十一条

在国家知识产权局(原商评委)支持南社布兰兹主张而裁定对“奔富酒园”商标予以无效宣告后，东方明日公司提起行政诉讼。一审法院经审理于去年(2019年)12月判决撤销了该裁定，原因是一审法院认为东方明日公司提交的证据可以证明“奔富酒园”与东方明日公司及其关联公司建立了一一对应关系，且第一轮无效宣告行政纠纷二审判决认定“奔富酒园”商标形成一定市场格局，法院认为相关公众可以将诉争商标与引证商标相区分，不会混淆误认。

值得注意的是，如果暂且抛开“市场格局”论不谈，那么无论是国家知识产权局还是一审法院，都认为“奔富酒园”商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相同或近似，这一点是无可争议的。而关于双方商标核定使用的商品构成同一种或类似商品这一点，甚至连东方明日公司自己也“不持异议”(见一审判决书)。

对此，清华大学法学院副教授陈建民指出，商标法第三十条、第三十一条并没有明确规定混淆的问题，但根据商标法自身的逻辑结构及相关的司法解释等规定看，判定相同或近似的商标在相同或类似的商品或服务上能否共存时，需要考虑是否容易造成混淆这一因素，而混淆的考量需要从所涉产品的相关公众的通常认知出发，与商标的近似程度、商品和服务的类似程度密切相关，商标越近似、商品或服务越类似，就越容易造成混淆。

“奔富酒园”与“奔富”只差“酒园”两个在葡萄酒等商品上本就缺乏显著性的文字，像这样的商标，单纯比较其标识构成是属于高度近似的商标或实质相同的商标的，又由于二者使用的商品构成同一种或类似商品，相关公众很难不产生混淆。

问题又回到了“市场格局”论上——既然如此，那么“奔富酒园”商标市场格局问题是否会影响到关于混淆与否的判断呢?

中央财经大学法学院教授杜颖认为，“市场格局论”解决的是特定历史背景下，基于特定历史原因形成的商业标志冲突下的混淆问题，其适用具有严格的条件：第一，市场格局的认定时间应以诉争商标申请时的时间节点为准;第二，市场格局是基于特定历史背景下解决善意使用形成的商标间的冲突，不适用于恶意注册或使用的情形。

该案中，一方面，“奔富酒园”商标虽然2012年就已提起申请注册，但直到2016年初才开始使用，其申请之时未使用，也就不可能形成所谓的市场格局及秩序;

另一方面，由于“奔富酒园”商标注册前后，南社布兰兹一直在对其提出异议、无效宣告申请，东方明日公司使用诉争商标前，对南社布兰兹在先使用、申请“奔富”相关商标是明知的;

此外，东方明日公司在实际使用“奔富酒园”商标过程中，攀附南社布兰兹及其关联公司的声誉，故意制造混淆。

就“市场格局”的本意来看，市场格局应该在诉争商标与引证商标形成基本相同的规模的市场，才具有可比性，才能确定各自拥有自己的市场消费群体，且相关公众已经能够相互区分市场不会导致混淆。

而本案中，诉争商标的规模市场、销售额、知名度、市场声誉等与引证商标不具有可比性，且诉争商标的所谓市场格局是基于恶意使用，搭乘引证商标声誉便车的情况下所获得。

如果说东方明日公司如此使用“奔富酒园”商标后，所获得的“商业成功”也可获得合法保护、也能被承认形成“市场格局”，难以令人信服。

结语

值得一提的是，就在今年世界知识产权日刚刚过去后，4月27日，南社布兰兹名下的“奔富”引证商标已经获得了注册公告。而南社布兰兹也已针对两轮“奔富酒园”商标无效宣告行政纠纷案分别提起了再审申请、上诉。

现如今，随着中国百姓消费能力的增强，国外各行各业很多知名品牌都在努力进入中国，力争在这个庞大的市场上占有一席之地。但是如果稍不留心，就有可能陷入知识产权诉讼的迷宫之中。

恶意抢注、攀附搭车……时代不应忘记诚信原则，也不应让诚信经营的企业背负如此之多。

自2019年《商标法修正案(草案)》增加了6条对恶意注册行为的规制条款，以及国家市场监督管理总局通过《规范商标申请注册行为若干规定》之后，尤其是今年新冠肺炎疫情期间国家知识产权局严厉打击恶意抢注疫情防控相关商标行为一系列措施的出台以来，我们有幸看到商标恶意抢注问题正在逐步得到重视。

相信随着司法、行政保护知识产权实践的不断进步，葡萄酒市场上终将迎来活跃有序、风朗气清的新时代。